A colloquio con l'avvocato

A colloquio con l'avvocato (33)

Il 23 marzo 2016, con Legge n. 41, è stato introdotto nel nostro ordinamento il reato di omicidio stradale, fortemente sollecitato dalle associazioni vittime della strada, dagli organi di polizia stradale e dai comuni cittadini, con il preciso scopo di predisporre un complesso normativo per contrastare il fenomeno della morte su strada che presenta dati ancora allarmanti.

Le novità principali riguardano l'introduzione del reato di omicidio stradale e di lesioni gravi e gravissime stradale, la reintroduzione della procedibilità di ufficio per tali delitti, previsione di accertamenti più stringenti sullo stato di ebbrezza e dell'alterazione da sostanze psicotrope ed aumento della pena edittale per alcune circostanze aggravanti.

Inoltre, le modifiche al codice penale e di procedura penale prevedono: il raddoppio della prescrizione per il reato di omicidio stradale, l'arresto obbligatorio per la guida in stato di ebbrezza o sotto l'influsso di sostanze stupefacenti, arresto facoltativo in caso di lesioni grave o gravissime aggravate, proroga delle indagini una sola volta e chiusura delle indagini in termini brevi.

L'omicidio stradale ai sensi dell'art. 589 bis c.p. stabilisce che :

"Chiunque cagioni per colpa la morte di una persona con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale è punito con la reclusione da due a sette anni.

Chiunque, ponendosi alla guida di un veicolo a motore in stato di ebbrezza alcolica o di alterazione psico-fisica conseguente all'assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope ai sensi rispettivamente degli articoli 186, comma 2, lettera c), e 187 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, cagioni per colpa la morte di una persona, è punito con la reclusione da otto a dodici anni.

La stessa pena si applica al conducente di un veicolo a motore di cui all'articolo 186-bis, comma 1, lettere b), c) e d), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, il quale, in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell'articolo 186, comma 2, lettera b), del medesimo decreto legislativo n. 285 del 1992, cagioni per colpa la morte di una persona.

Salvo quanto previsto dal terzo comma, chiunque, ponendosi alla guida di un veicolo a motore in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell'articolo 186, comma 2, lettera b), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, cagioni per colpa la morte di una persona, è punito con la reclusione da cinque a dieci anni.

La pena di cui al comma precedente si applica altresì:

1) al conducente di un veicolo a motore che, procedendo in un centro urbano ad una velocità pari o superiore al doppio di quella consentita e comunque non inferiore a 70 km/h, ovvero su strade extraurbane ad una velocità superiore di almeno 50 km/h rispetto a quella massima consentita, cagioni per colpa la morte di una persona;

2) al conducente di un veicolo a motore che, attraversando un'intersezione con il semaforo disposto al rosso ovvero circolando contromano, cagioni per colpa la morte di una persona;

3) al conducente di un veicolo a motore che, a seguito di manovra di inversione del senso di marcia in prossimità o in corrispondenza di intersezioni, curve o dossi o a seguito di sorpasso di un altro mezzo in corrispondenza di un attraversamento pedonale o di linea continua, cagioni per colpa la morte di una persona.

Nelle ipotesi di cui ai commi precedenti la pena è aumentata se il fatto è commesso da persona non munita di patente di guida o con patente sospesa o revocata, ovvero nel caso in cui il veicolo a motore sia di proprietà dell'autore del fatto e tale veicolo sia sprovvisto di assicurazione obbligatoria.

Nelle ipotesi di cui ai commi precedenti, qualora l'evento non sia esclusiva conseguenza dell’azione o dell’omissione del colpevole, la pena è diminuita fino alla metà.
Nelle ipotesi di cui ai commi precedenti, qualora il conducente cagioni la morte di più persone, ovvero la morte di una o più persone e lesioni a una o più persone, si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse aumentata fino al triplo, ma la pena non può superare gli anni diciotto".

Tale pena è aumentata da un terzo a due terzi, nel caso in cui il soggetto si sia dato alla fuga. L'art. 590 bis c.p., invece, stabilisce il reato di lesioni personali stradali gravi e gravissime, dove il Legislatore ha attuato lo stesso regime delle pene (ovviamente non così severo come per l'art. 589 bis c.p.) previste per l'omicidio stradale, e cioè c'è una pena base di 3 mesi a 1 anno nel caso di lesioni con violazione delle norme sulla circolazione stradale e da 3 a 5 anni nel caso di lesioni commesse in stato di ebbrezza o di alterazione da stupefacenti.

Fermo restando la pena stabilita al primo comma dell'art. 589 bis c.p., ciò che pone un dubbio sono le sanzioni stabilite dal legislatore quando l'omicidio avviene in stato di ebbrezza, in caso di alterazione psico fisica, quando si sia superato il limite di velocità o passato con il rosso ed ancora problematico è l'aumento della pena nell'ipotesi in cui il conducente guidi con patente revocata o sospesa. Infatti, le perplessità dei giuristi attengono al fatto che il legislatore vuole punire un reato colposo (si parla di omicidio colposo stradale e di lesioni colpose stradali) con la medesima pena prevista per il delitto preterintenzionale.

Il reato di omicidio colposo è sanzionato nel nostro ordinamento con la pena prevista da 6 mesi a 5 anni, mentre per l'omicidio stradale con alterazione psico fisica da 8 a 12 anni.

Nel determinare la pena, quindi, il legislatore non ha tenuto neanche debitamente conto del fatto che la giurisprudenza, in più di un'occasione, anche se ad intermittenza, ha ribadito la tesi che l'omicidio commesso sotto l'influenza di alcol o di sostanze stupefacenti potesse configurare un'ipotesi di delitto colposo e non doloso (vedi sentenza Cassazione 10 febbraio 2009 e sentenza Cassazione n. 20645 del 2013)

L'impianto sanzionatorio così composto potrebbe, così, portare ad un sindacato di legittimità da parte della Corte Costituzionale in merito alla proporzionalità della pena.

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Il rent to buy è una nuova figura negoziale introdotta dall'art. 23 del D.L. 164/2014, come risposta alla crisi economica ed in particolare a quella del settore immobiliare dovuta al crollo inesorabile dei prezzi di acquisto, nonché alla dilatazione eccessiva dei contratti di trasferimento.

Tale istituto è diventato il meccanismo efficace per agevolare gli scambi commerciali in assenza di finanziamenti bancari ed è possibile utilizzarlo per qualsiasi immobile sia esso abitativo sia esso strumentale.

Il rent to buy si compone di due fasi, dove nella prima fase, il potenziale acquirente acquisisce il godimento dell'immobile, corrispondendo un canone periodico, mentre nella seconda fase lo stesso soggetto acquista la proprietà del bene, pagando il residuo del prezzo, tenendo conto, ovviamente, di quanto già versato.

Tale operazione commerciale si distingue, poi, dal buy to rent e dall'help to buy; il primo è sostanzialmente una vendita con patto di riservato domino e pagamento dilazionato del prezzo e l'acquirente paga secondo determinate scadenze temporali, mentre l'help to buy è un contratto preliminare di vendita con effetti anticipati con previsione di clausole di sicurezza per garantire il futuro acquirente.

Con riferimento al nuovo istituto rent to buy, si pongono alcune questioni.
La prima attiene al caso in cui il locatore subisca una procedura fallimentare, poiché vi è sempre la possibilità per il curatore fallimentare di recedere dal contratto concluso. Il legislatore, consapevole dei rischi cui si andava incontro, ha previsto delle tutele ad hoc e quindi se il fallimento colpisce il locatore , allora il contratto di rent to buy procede, salvo le previsioni di cui all'art. 67 co. 3 della legge fallimentare, se al contrario fallisce il conduttore, allora il rent to buy rimarrà sospeso sino a nuova decisione del curatore di subentrare o meno nella posizione del fallito.

Accanto al contratto di locazione ed al contratto di opzione, il rent to buy può essere stipulato come locazione unito ad un preliminare di acquisto, così che qualora una delle parti si rifiuti di concludere il definitivo, l'altra parte potrà azionare l'azione ex art. 2932 c.c. (cioè una sentenza in luogo del contratto non concluso). In questa ipotesi lo scenario parzialmente cambia a seconda se il fallito sia il locatore o il conduttore, nel primo caso, il contratto prosegue e non è suscettibile di revocatoria, nel secondo caso il contratto sarà sospeso sino a nuova determinazione del curatore fallimentare di subentrare o meno.

Un'altra questione fondamentale attiene al profilo della causa del contratto del rent to buy e se esso può essere configurato quale contratto tipico (in quanto sarebbe normato dal D.L. 164/2014), oppure come contratto atipico, o ancora come contratto misto.

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Per quanto riguarda la causa, la dottrina si è divisa nel ritenere se essa sia coincidente con quella di finanziamento, oppure a seconda dei vari contratti cui la fattispecie accede (cioè locazione e vendita), o ancora (tesi maggioritaria), la causa del rent to buy va ricercata in quella del mutuo di scopo.

La giurisprudenza e la dottrina, invece, ritengono senza alcun dubbio che il contratto di rent to buy possa essere qualificato come contratto atipico , realizzabile con schemi diversi di volta in volta e la disciplina ad esso applicabile è da ricercare nell'art. 1322 c.c.

Risolto questa problematica, rimane da chiedersi se tale negozio possa essere trascritto ai sensi degli artt. 2643 e ss c.c.

In parte tale problema è risolto dallo stesso art. 23 del D.L. 133/2014, che disciplina il contratto di rent to buy, il quale prevede la possibilità dell'estensibilità della previsione dell'art. 2645 bis c.c. (trascrizione di contratti preliminari) anche alle ipotesi del rent to buy.

Tale disciplina rende la trascrivibilità del rent to buy più funzionale e caratterizzata da una propria autonomia e la trascrizione ha l'effetto di rendere opponibile a terzi il contratto, garantendo il futuro acquirente da atti dispositivi del proprietario e anche dal fallimento dello stesso.
Infine, per quanto riguarda il rent to buy, gli effetti della trascrizione sono estesi a tutta la durata del contratto e comunque ad un periodo non superiore a dieci anni.

 

La sentenza della Cassazione n.40272 del 2015 ha riconosciuto la depenalizzazione della elusione fiscale quando la stipula di un contratto di prestito abbia la funzione unica di ottenere un vantaggio fiscale, sulla base del fatto che il nuovo art. 10 bis introdotto dal D.lgs. 128 del 2015 esclude espressamente che operazioni che siano prive di sostanza economica, ma che realizzano vantaggi fiscali possono dar luogo a fatti punibili soltanto dalla legge tributaria.

L'elusione fiscale si configura nell'ipotesi in cui il contribuente, al fine di abbattere il carattere impositivo, faccia ricorso ad un uso distorto di istituti giuridici leciti, attraverso i quali riesce ad ottenere un risparmio di imposta, mentre, al contrario, nella condotta di evasione, il contribuente viola in modo diretto le norme fiscali.

Prima del D.lgs. 128 del 2015, la giurisprudenza comunitaria ed italiana era concorde nel ritenere che nell'ordinamento fosse presente un principio anti elusivo, che preclude, in ogni modo, al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali indebiti. Prima della legge di riforma, cioè, la giurisprudenza aveva affermato la rilevanza penale dell'elusione fiscale, purché questa derivasse da condotte corrispondenti a violazione di specifiche fattispecie tributarie: infatti, si riteneva che se il bene tutelato è la corretta percezione del tributo, allora devono essere punibili tutte le condotte che siano idonee a determinare una sostanziale riduzione della base imponibile.

Questa tesi era fortemente osteggiata dalla dottrina che in più di un'occasione ribadiva che l'elusione può essere penalmente rilevante, ma per assurgere a tale livello deve passare attraverso il vaglio della tipicità, in quanto l'elusione fiscale mal si presta ad essere tipizzata entro schemi generali ed astratti. Secondo l'orientamento dottrinale, al fine di ricomprendere quale reato penale le condotte di elusione fiscale, mancherebbe una descrizione tassativa del bene giuridico tutelato e delle modalità di aggressione del bene. La dottrina maggioritaria, in sostanza, non ritiene convincente la tesi secondo cui condotte elusive automaticamente sarebbero penalmente rilevanti.

Il nuovo art. 10 bis del D.Lgs del 128/2015 ha ritenuto di dover distinguere condotte elusive da quelle evasive: le prime sarebbero penalmente rilevanti e consisterebbero in operazioni fiscali contrastanti con le disposizioni tributarie specifiche, mentre condotte abusive o elusive sarebbero penalmente irrilevanti e si configurerebbero in operazioni che, pur prive di sostanza economica, sono dirette a realizzare un vantaggio economico, ma nel rispetto formale della normativa di cui al D.lgs 74 del 2000.

Chiarito una volta per tutte quale sia il discrimen tra condotte penalmente rilevanti e non, si pone un altro problema: infatti, con l’entrata in vigore della nuova normativa è necessario stabilire il regime intertemporale tra la vecchia disciplina tributaria e il nuovo decreto legislativo. Posto che la nuova legge introduce un vero e proprio favor rei, suscettibile di applicazione anche a fatti commessi anteriormente alla sua entrata in vigore, l’art. 1 del D.lgs128/2015, statuisce che le nuove disposizioni hanno efficacia a decorrere dal primo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge e che esse si applicano anche “alle operazioni poste in essere in data anteriore alla loro efficacia per le quali non sia stato notificato il relativo atto impositivo”. Pertanto, per salvaguardare l’attività dell’Amministrazione Finanziaria, la nuova normativa introduce un vero e proprio limite temporale all’applicabilità del D.Lgs. 128/2015.

La modifica della disciplina sull’elusione fiscale, però, comporta una vera e propria abolitio criminis ex art. 2 comma 2 c.p. e quindi non vi può essere un limite temporale all’introduzione della nuova legge, in quanto il principio generale del codice penale e della normativa europea è quello della “retroattività della legge penale meno severa” .

Tutto ciò comporta che l’art. 1 del D.lgs 128/2015 deve essere interpretato come limite temporale esclusivamente alla disciplina tributaria e non a quella penale.

Il Consiglio di Stato nel 2015 con sentenza n. 4897 ha preso posizione sull'ipotesi di trascrivibilità di matrimonio delle persone dello stesso sesso, celebrati all’estero; ovviamente, il dibattito giurisprudenziale presuppone la mancanza di una normativa che legittima il matrimonio civile tra persone dello stesso sesso, poiché nell’ipotesi in cui il Parlamento dovesse approvare una legge che ne riconosca i diritti, non vi saranno più ostacoli alla trascrizione dei matrimoni celebrati all’estero.

Il Consiglio di Stato si pronuncia su di un ricorso avverso una sentenza del TAR Lazio che, dopo aver riconosciuto l’insussistenza di qualsivoglia diritto alla trascrizione di matrimoni tra coppie omosessuali, ha ritenuto illegittimo il provvedimento del Prefetto di Roma, che aveva annullato la trascrizione di matrimoni tra persone dello stesso sesso celebrati all’estero. Avverso tale decisione, proponeva ricorso il Ministero dell’Interno, che contestava la correttezza del decisum del Tribunale amministrativo.

Tale tematica si inserisce in un più ampio dibattito sul concetto di "famiglia" e sulla possibilità di configurare altre forme di vita che siano idonee a far sorgere delle relazioni giuridiche. La Corte Europea aveva già messo in luce un concetto ampio di famiglia riconoscendo al suo interno, attraverso un’interpretazione evolutiva, anche le relazioni stabili e durature tra persone dello stesso sesso. Lo stesso Parlamento europeo ha raccomandato agli Stati membri di non porre ostacoli al riconoscimento del matrimonio tra coppie omosessuali, attribuendo alle stesse i medesimi diritti spettanti alle famiglie eterosessuali.

Nonostante le aperture del legislatore comunitario, anche la Cassazione nel 2012 aveva negato il diritto alla trascrizione ad una coppia omosessuale, tuttavia i giudici di legittimità avevano riconosciuto la presenza nel nostro ordinamento del diritto al matrimonio omosessuale, quale diritto fondamentale ex art. 2 Cost., ma al momento nel nostro ordinamento non è presente alcuna legge che legittima la trascrivibilità del matrimonio tra persone dello stesso sesso. Il Consiglio di Stato, recependo l’orientamento prevalente della dottrina e giurisprudenza, ha riconosciuto la non trascrivibilità dei matrimoni contratti all’estero tra persone omosessuali.

Infatti, secondo il nostro sistema codicistico, il matrimonio tra persone dello stesso sesso mancherebbe di un elemento essenziale e cioè la diversità di sesso tra i nubendi e così il matrimonio omosessuale deve intendersi "incapace di costituire lo status giuridico proprio delle persone coniugate". Da ciò ne consegue che ai fini della trascrizione dell’atto, l’Ufficiale di stato civile deve necessariamente controllare la presenza o meno dei requisiti propri del matrimonio civile, così che in difetto di una delle condizioni previste dagli articoli 83 e ss. c.c. è impossibile procedere alla trascrizione. Lo stesso Supremo Organo prende le distanze anche dal legislatore comunitario, in quanto se è vero come vero che la Corte di Strasburgo riconosce i matrimoni omosessuali, è altrettanto reale che il riconoscimento dei matrimoni tra persone dello stesso sesso (e relativa trascrizione degli stessi) rientra nel perimetro di apprezzamento della discrezionalità riservata agli Stati membri.

Quindi non esiste alcun obbligo da parte degli Stati membri di disapplicare la normativa interna che costituisce un impedimento al riconoscimento del matrimonio tra persone dello stesso sesso.

Infine, sul potere del Prefetto di annullare di ufficio la trascrizione dei matrimoni omosessuali, il Consiglio di Stato ha ritenuto che sussiste il potere dell’organo sovraordinato di annullare di ufficio l’atto illegittimo adottato dalla P.A. Infatti, il potere di trascrizione viene esercitata dal Sindaco, non come vertice dell’ente locale, ma come ufficiale di governo, tanto è vero che a questi spetta anche la tenuta dei registri civili, e quindi il Prefetto, che esercita l’autorità del Ministero dell’Interno sul territorio, è ben legittimato ad annullare, attraverso il potere di autotutela, gerarchicamente l’atto illegittimo adottato da un organo sotto ordinato.

In conclusione possiamo affermare che in assenza di una norma che legittima i matrimoni tra persone dello stesso sesso, il Consiglio di Stato ha recepito l’orientamento dottrinale e giurisprudenziale che preclude la trascrizione dei matrimoni omosessuale per l’assenza del requisito della diversità dei sessi dei nubendi e quindi è preclusa all’interprete qualsiasi interpretazione ermeneutica che conduca ad una diversa impostazione contraria alle disposizioni di legge vigenti in Italia.

Con sentenza n.15350 del 2015, la Cassazione a Sezioni Unite ha risolto definitivamente la querelle dottrinale e giurisprudenziale circa il risarcimento del danno tanatologico, conseguente alla lesione del diritto alla vita, quando, cioè, il soggetto danneggiato muore immediatamente o entro un breve lasso di tempo.

La questione non è di poca importanza, atteso che bisogna accertare se gli eredi possono chiedere il ristoro per la lesione del diritto alla salute ovvero anche quello per il danno al bene vita. Il fatto riguardava il decesso immediato di un'autista di un veicolo coinvolto in un incidente e per tale ragione gli eredi chiedevano il risarcimento del danno tanatologico.

In primo grado, il Tribunale riconosceva agli eredi il risarcimento del danno biologico iure proprio e non iure hereditatis, mentre in secondo grado, la Corte di Appello, aderendo al tradizionale orientamento, riteneva che gli eredi dell'autista morto possono chiedere il riconoscimento pro quota dei diritti entrati nel patrimonio del de cuius e quindi nel caso di specie essi potrebbero concretamente richiedere il risarcimento derivante dalla lesione del diritto alla salute della vittima. Con riferimento all'istituto del danno tanatologico, però, è utile ripercorrere le tesi giurisprudenziali che hanno dato vita ad un vero e proprio dibattito.

L'orientamento tradizionale riteneva non risarcibile iure hereditatis il danno tanatologico, sulla base del fatto che diversamente opinando si ammetterebbe che il risarcimento del danno per lesione al bene vita. Esso, cioè, avrebbe funzione sanzionatoria di matrice penalistica e non di reintegrazione e di riparazione, come invece il codice civile impone. Infatti, il risarcimento del danno da fatto illecito assolve ad una funzione meramente riparatoria delle conseguenze pregiudizievoli per il danneggiato con l'unico requisito che questi resti in vita e ne subisca gli effetti negativi.

Per tali ragioni, la giurisprudenza ammette il risarcimento del danno biologico terminale, quando tra lesione e la morte vi sia un apprezzabile lasso temporale (minimo tre giorni) ed il danno catastrofale che impone il risarcimento a favore del soggetto che provato da lesioni fisiche rimane lucido durante l'agonia e vede incombente la morte. Al contrario, la giurisprudenza maggioritaria non riconosce il risarcimento del danno tanatologico, quando la morte sia avvenuta immediatamente o in un breve lasso di tempo.

La Cassazione, in sostanza, applica il criterio cronologico, distinguendo così l'ipotesi morte avvenuta in un apprezzabile lasso di tempo rispetto alle lesioni e quindi trasmissibile iure hereditatis e quella invece che sia intervenuta immediatamente, non meritevole di risarcimento. Ulteriore argomento che valorizza tale tesi riposa nel fatto che quando il soggetto sia morto, questi perde la capacità giuridica, necessaria per essere titolare di diritti e quindi si arriverebbe al paradosso di una configurabilità di una situazione giuridica soggettiva adespota, cioè priva di titolare e della sua trasmissibilità agli eredi. 

Tuttavia, un orientamento recente della Cassazione sembrava aver aperto alla possibilità di risarcimento di tali diritti.

Una prima sentenza datata 2006, riteneva che la dottrina italiana ed europea riconoscono la tutela civile del bene vita, e quindi si asserisce che la morte non è mai immediata (a parte le due eccezione di decapitazione o spappolamento di cervello) ed il danno morte, così, è trasferibile mortis causa, facendo parte del diritto di credito del defunto verso il danneggiato.

Nel 2014, la Cassazione ha sostenuto che il risarcimento del danno non patrimoniale da perdita della vita è un bene supremo dell'individuo, oggetto di un diritto assoluto ed inviolabile ed è garantito dall'ordinamento in via primaria anche sul piano della tutela civile.
Secondo tale tesi, il diritto al risarcimento del danno alla vita deve essere individuato nel momento della lesione mortale inflitta – e quindi non nel momento del decesso- così che il diritto al risarcimento può essere trasferito iure hereditatis ai suoi eredi.

Questa tesi ha posto numerose problematiche: infatti, così opinando, si ammetterebbe la risarcibilità del danno tanatologico quale danno evento, escludendo l’operatività delle norme sulla causalità. Inoltre è poco convincente la tesi nella parte in cui ritiene che tale danno è risarcibile nel momento della lesione letale, ma prima del decesso il bene leso risulta essere esclusivamente la salute del soggetto.

La Cassazione a Sezioni Unite, nel 2015, sostiene l’irrisarcibilità del danno tanatologico in caso di morte immediata o nel breve lasso di tempo sotto almeno tre profili.

In primo luogo, i Supremi Giudici ritengono che con la morte, il soggetto non ha più la capacità giuridica, poiché il danneggiato, una volta deceduto, non ha più la capacità di acquistare alcun tipo di diritto. Ne consegue che "nel caso di morte cagionata da atto illecito, il danno che ne consegue è rappresentato dalla perdita del bene giuridico vita, che costituisce bene autonomo, fruibile solo in natura dal titolare e insuscettibile di essere reintegrato per equivalente . La morte non rappresenta la massima offesa al bene salute, pregiudicato dalla lesione dalla quale sia derivata la morte, diverse essendo, ovviamente, le perdite di natura patrimoniale o non patrimoniale che dalla morte possono derivare ai congiunti della vittima, in quanto tali e non in quanto eredi". Poiché, dinanzi ad una perdita, vi deve essere necessariamente un soggetto legittimato a far valere la pretesa creditoria, nel danno tanatologico manca un soggetto al quale sia collegabile la perdita e che possa far valere tale diritto in giudizio.

In secondo luogo, secondo la Suprema Corte non risulta vero che negare la pretesa risarcitoria agli eredi del de cuius sarebbe in contrasto con la coscienza sociale, in quanto la lesione del diritto alla vita sarebbe priva di conseguenze civilistiche. Infatti, l’eventuale riconoscimento di una tutela risarcitoria avrebbe soltanto la peculiarità di "far conseguire più denaro ai congiunti", quando invece la tutela al diritto primario della vita sarebbe concessa dalla sanzione penale che ha quale funzione principale quella di soddisfare le esigenze punitive e di prevenzione generale della collettività, senza escludere, ai sensi dell’art. 185 co.2 c.p., il risarcimento danni in favore dei soggetti lesi dal reato. Quindi, secondo la Cassazione, non è vero che in caso di ferimento del soggetto il risarcimento danni sarebbe pieno ed integrale, mentre nel caso di uccisione di una persona, mancherebbe la liquidazione del danno tanatologico ("è più conveniente uccidere che ferire"), in quanto in caso di uccisione, la tutela al soggetto leso sarebbe approntata dalla diversa entità e rilevanza delle sanzioni penali.

In ultima istanza, la Suprema Corte sostiene che non bisogna confondere il bene vita con quello della salute, perché essi sono risarcibili in maniera distinta e diversa e quindi non si potrebbe adeguatamente sostenere, come in passato ha fatto la Cassazione nel 2014, che la nascita del credito risarcitorio nascerebbe nel momento della lesione letale.

Secondo tali argomentazioni, quindi, la Cassazione ritiene che il danno tanatologico è insuscettibile di trasmissibilità iure hereditatis agli eredi del soggetto morto immediatamente o in un brevissimo lasso di tempo.

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Quali sono gli effetti del contratto di locazione stipulato solo da uno dei comproprietari? In giurisprudenza ed in dottrina è sorto un dibattito circa la legittimazione ad agire diretta da parte del soggetto comproprietario che non ha stipulato il contratto di locazione nei confronti dell’altro proprietario che ha concluso il contratto di locazione con un terzo.

Tale legittimazione può essere giustificata secondo tre orientamenti: la prima tesi riteneva che il soggetto comproprietario che aveva stipulato il contratto era assimilabile al mandatario senza rappresentanza con conseguente possibilità dell'altro soggetto comproprietario non locatore di agire per la riscossione della quota di canone.

La seconda teoria giurisprudenziale sostiene che nel caso di specie ci troviamo dinanzi all'istituto della c.d. gestione di affari. Il modus agendi del comproprietario locatore rientra nei legittimi poteri gestori derivanti dalla norma sulla comunione e pertanto non si può pregiudicare oltremodo i diritti del terzo; così che il comproprietario non locatore non potrà agire per il rilascio o la rivendica del bene, ma potrà agire nei confronti del comproprietario locatore per il risarcimento del danno.

Un terzo indirizzo ritiene che dato che vi è un'equivalenza di poteri gestori tra i due soggetti comproprietari, allora vi è una presunzione che ognuno di essi agisca con il consenso dell'altro, così che ogni comproprietario è legittimato a stipulare il contratto di locazione, senza la necessaria partecipazione degli altri.

A dirimere il contrasto giurisprudenziale, ci pensa la Cassazione a Sezione Unite, che con sentenza 11135 del 2012 ha ribadito che “il contratto di locazione dell'intero bene comune stipulato da uno solo dei conduttori è valido ed efficace senza la necessità della preventiva allegazione di un vero e proprio potere rappresentativo” in capo al soggetto locatore, e quindi la locazione può essere stipulata da uno dei proprietari anche all'insaputa degli altri, purché abbia la disponibilità del bene e sia in grado di adempiere all'obbligazione del locatore e cioè di consentire il godimento al conduttore.

Secondo tale orientamento, nel caso di specie ci troviamo dinanzi all'istituto della gestione di affari con contestuale applicazione degli artt. 2028 e ss c.c. e tale soluzione mira a contemperare gli interessi e le posizioni di tutti i soggetti coinvolti.

In conclusione, il contratto sottoscritto dal comproprietario locatore ed il suo conduttore è valido ed efficace, rilevando l'opposizione del comproprietario non locatore soltanto nell'ipotesi in cui venga manifestata e portata a conoscenza del conduttore prima della stipula del contratto e, quindi, il comproprietario non locatore potrà o ratificare il contratto con contestuale produzione degli effetti anche nei suoi confronti, ovvero potrà manifestare espressamente il dissenso circa la stipula del contratto.

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Si è parlato molto in questo periodo della causa di giustificazione della legittima difesa domiciliare e dei suoi limiti.

Secondo l'art. 52 c.p. "Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un'offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa”.

Il fondamento di tale causa di giustificazione è stato dibattuto in dottrina ed in giurisprudenza: secondo una tesi, la legittima difesa troverebbe cittadinanza nel principio dell'interesse prevalente tra il bene aggredito e quello dell'aggressore, secondo un'altra tesi essa si baserebbe sul principio del bilanciamento degli interessi, infine per un'altra teoria ancora, essa si ravviserebbe in un "residuo di autotutela" delegato dallo Stato (impossibilitato ad intervenire) al privato.

Gli elementi della legittima difesa sono l'aggressione e la reazione, ma l'aggressione deve presentare i seguenti caratteri: oggetto dell'offesa deve essere solamente un diritto (comprensiva anche di interessi legittimi e della difesa di un diritto altrui), l'offesa deve essere ingiusta (contraria ai precetti dell'ordinamento) ed il pericolo deve essere attuale, cioè la probabilità di un danno deve essere incombente o anche perdurante, ed infine il pericolo non deve essere stato determinato volontariamente dall'agente, pertanto l'esimente della legittima difesa non sarà applicabile a favore di colui che si sia messo volontariamente nella situazione di pericolo.

La reazione, invece, deve possedere tre elementi: in primis, deve essere presente l'elemento della costrizione, cioè un conflitto di interessi nell'aggredito, che si deve trovare nell'alternativa di reagire o essere bloccato, in secondo luogo la reazione importa la necessità di difendersi, quale unica soluzione inevitabile ed idonea, ed, infine, la proporzione tra difesa ed offesa, che sussiste nell'ipotesi in cui il sacrificio del bene dell'aggressore non risulti arbitrario o eccessivo rispetto all'offesa.

I problemi maggiori, però, dipendono dall'interpretazione del secondo comma dell'art. 52, secondo cui nei casi di violazione di domicilio “sussiste il rapporto di proporzione se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un'arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere a) la propria o altrui incolumità b) i beni propri o altrui quando non vi è desistenza e vi è pericolo d'aggressione. La disposizione si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale”.

Il legislatore, quindi, presuppone una proporzionalità tra reazione ed aggressione quando l'utilizzo di un'arma sia posta in essere al fine di difendere l'incolumità propria o altrui ovvero beni , posti in pericolo da colui che si è introdotto abusivamente nel domicilio privato o nel luogo dove venga esercitata un'attività. In tali casi, si riconoscerebbe in capo al soggetto un vero e proprio "diritto all'autotutela", assimilabile all'esercizio di un diritto; ma la dottrina e la giurisprudenza si sono divise sulla natura di questa nuova ipotesi di legittima difesa.

Secondo una prima tesi, il legislatore avrebbe introdotto una nuova ipotesi speciale di legittima difesa, pertanto il contenuto ed i limiti sarebbero quelli previsti dal comma 1 dell'art. 52 , mentre l'elemento speciale deriverebbe dalla nuova formulazione dell'elemento della proporzionalità. Secondo un'altra teoria, la fattispecie di cui al comma 2 dell'art. 52 integrerebbe una vera e propria ipotesi di scriminante autonoma, ponendosi su di un piano di eterogeneità rispetto all'esimente di cui al comma 1.

Proprio il requisito della proporzionalità previsto dall'art. 52 comma 2 del codice penale ha posto numerose problematiche. In ossequio ad un orientamento giurisprudenziale, la presunzione di proporzionalità ha valore assoluto e cioè il giudice dovrà limitarsi a verificare la sussistenza dei presupposti legali prescritti dalla norma e non dovrà effettuare alcun tipo di valutazione sul rapporto di proporzionalità tra aggressione e reazione. La teoria opposta ritiene, invece, che il giudice, caso per caso, dovrà effettuare ed accertare il pericolo attuale, l'offesa ingiusta, l'inevitabilità della lesione e soprattutto la proporzionalità tra reazione ed aggressione. Quindi, il Giudice ben potrebbe ritenere sussistente l'istituto dell'eccesso di legittima difesa nell'ipotesi in cui l'agente reagisca ad un soggetto che è entrato in casa del primo commettendo il reato di violazione di domicilio.

Secondo la Cassazione del 10 gennaio 2014 n.691, per invocare la legittima difesa (anche quella domiciliare) deve sempre sussistere un'aggressione o il pericolo di un'aggressione in atto, perché secondo i Supremi Giudici "neppure il novum legislativo legittima sempre una reazione implicante l'uso indiscriminato e senza limiti delle armi, finalizzato a ledere l'incolumità dell'aggressore, bensì impone una comparazione degli interessi. Il che significa che la difesa con armi dei beni è legittima solo se vi è un rischio concreto di un pregiudizio attuale per l'incolumità fisica dell'aggredito o di altri”.

Con sentenza del 2015 n.31001, i Giudici della Cassazione, confermando l'orientamento già espresso nel 2014, hanno ritenuto l'insussistenza della legittima difesa nella condotta dell'imputato che “al termine di una colluttazione con un rapinatore che si era introdotto nel negozio della sorella si era impossessato dell'arma del ladro e l'aveva ferito mortalmente mentre quest'ultimo, avvedutosi della condizione di pericolo, aveva desistito dall'aggressione, guadagnandosi una scappatoia a distanza dall'imputato”.

L'intensità del sindacato del Giudice nelle procedure concorsuali attiene soprattutto all'istituto della discrezionalità tecnica amministrativa, cioè quando la valutazione della P.A. avviene mediante il ricorso a cognizioni tecniche-scientifiche. Sino alla fine degli anni Novanta, era precluso al Giudice Amministrativo qualsiasi tipo di verifica che attenesse a valutazione tecnico-scientifiche.

Soltanto nel 1999, il Consiglio di Stato ha ritenuto dover distinguere tra merito amministrativo (e quindi insindacabile) e discrezionalità tecnica, che è comunque oggetto di tutela da parte del G.A., in quanto la norma tecnica può comportare valutazioni di fatti suscettibili di vario apprezzamento, quando la norma contenga dei concetti indeterminati. A tale ricostruzione si è aggiunto anche il fatto che in sede di giudizio amministrativo è sempre ammissibile la consulenza tecnica di ufficio quale mezzo istruttorio volto all'accertamento dei fatti suscettibili di cognizione tecnica.

Si è così superato l'orientamento dottrinale e giurisprudenziale che riteneva che nei casi di discrezionalità tecnica il G.A. potesse esercitare un sindacato debole, al contrario si è affermata l’impostazione secondo cui il sindacato in capo al G.A. debba essere sempre pieno ed effettivo e volto alla verifica dell'attendibilità delle operazioni tecniche.

Il problema che la giurisprudenza recente si è posto riguarda il sindacato del G.A. in caso di valutazioni effettuate dalla Commissione esaminatrice in sede di procedura concorsuale. La giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva sempre ribadito il principio della sufficienza, sotto il profilo della motivazione, dell'attribuzione di un punteggio alfa numerico, in quanto questa si configura come formula eloquente e sintetica che esterna la valutazione della commissione di esame.

Successivamente, lo stesso Consiglio di Stato ha affermato che, in linea con il principio di trasparenza, è necessario che la stessa Commissione d'esame debba esplicare l'iter logico che ha portato la stessa ad una valutazione anche negativa della prova di esame: cioè la Commissione oltre ad un punteggio numerico dovrà imporre ulteriori elementi, tali da poter ricostruire ab externo la motivazione della decisione (apposizione di note a margine, uso di segni grafici etc.).

Recentemente, però, sia il Consiglio di Stato che la Corte Costituzionale hanno di nuovo precisato l'indirizzo secondo cui è sufficiente che la Commissione giudicatrice attribuisca un punteggio alfanumerico, senza cioè ricostruire l'iter logico della motivazione, anche attraverso segni grafici all'interno del compito, purché la stessa Commissione si sia dotata di criteri valutati, predisposti prima della correzione degli elaborati.

Di certo, il Giudice Amministrativo potrà sindacare la valutazione dei compiti sotto il profilo del vizio riconducibile all'illogicità manifesta ovvero al travisamento dei fatti.

Così come, la stessa giurisprudenza amministrativa riconosce legittima la valutazione da parte della Commissione di gara di un appalto sulla base di criteri alfa numerici, purché i parametri delle singole voci siano talmente analitici da delimitare il giudizio della commissione.

L'orientamento della giurisprudenza amministrativa, però, è ancora in evoluzione, tanto è vero che il TAR della Puglia nel 2015 ha evidenziato che “il mero punteggio numerico non consente di esercitare neanche il sindacato estrinseco perché, salvo casi clamorosi, nemmeno è possibile determinare l'esistenza di quei profili sintomatici dell'eccesso di potere sulla base di un mero numero senza la possibilità di rivalutare la prova poiché ciò costituirebbe una indebita invasione nel merito amministrativo” e la mancata adozione di criteri valutativi a monte rischiano di far apparire la decisione della Commissione alquanto arbitraria. Secondo il TAR Puglia, quindi, oltre il punteggio alfanumerico, la Commissione dovrà adottare la c.d. correzione parlante.

Il Giudice di legittimità ha, pertanto, valorizzato la nuova norma, oltre la questione della sua immediata applicabilità, riconoscendo che la sopravvenienza di cui all’art. 46, L. 247/2012 permette di fondare un’interpretazione evolutiva costituzionalmente orientata della regola, al fine di non discriminare fattispecie del tutto identiche, salvo che per il dato cronologico (perché verificatesi prima o dopo l’entrata in vigore della norma). Il TAR Puglia ha accolto così il ricorso di una candidata all'esame abilitativo per l'esercizio della professione forense, ammettendola alla prova orale.

L'art. 35 del D.Lgs. 165 del 2001 prevede che l'assunzione nelle pubbliche amministrazioni possa avvenire attraverso procedure selettive, volte all'accertamento della professionalità richiesta.

Tale articolo, inoltre, specifica i principi cui devono conformarsi le procedure di reclutamento del personale e cioè: adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantisca imparzialità, economicità e celerità; adozione di specifici meccanismi oggettivi e trasparenti idonei a verificare il possesso dei requisiti; rispetto delle pari opportunità; decentramento delle procedure di reclutamento; composizioni delle commissioni con personalità di comprovata esperienza; assenza di pregiudizi penali specifici in relazione ai delitti dei pubblici ufficiali contro P.A.

Il successivo art. 38 del medesimo decreto stabilisce, inoltre, che a tali concorsi possono accedere anche i cittadini dell'Unione Europea ed i loro familiari anche non aventi cittadinanza in un paese dell'U.E., purché siano titolari di diritto di soggiorno permanente.

Il passaggio dalla fase di selezione a quella di costituzione del rapporto di lavoro ha un'importanza rilevante, poiché il legislatore ha affidato la scelta del contraente al diritto pubblico ed a quella di diritto privato la costituzione del rapporto, così rendendo necessaria una netta linea di confine tra tali momenti ai fini della regolamentazione del rapporto.

Sono escluse dalla disciplina le procedure di selezione che non comportano la valutazione comparativa dei candidati, garantite soltanto dal concorso.

Di certo, la regola principale cui si fonda la procedura selettiva è la scelta oggettiva dei migliori fra i candidati, posti in una situazione di uguaglianza; in questa ottica si pone la regola dell'anonimato degli elaborati redatti dai candidati durante le prove scritte, tanto è che l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ribadito che “il criterio dell'anonimato costituisce il diretto portato del principio costituzionale di uguaglianza, nonché del buon andamento e dell'imparzialità della P.A., la quale deve operare le proprie valutazioni senza lasciare alcuno spazio a rischi di condizionamento esterni e garantendo la par condicio tra i candidati” e soprattutto non è consentito all'Amministrazione attuare forme di reclutamento basate su criteri meramente soggettivi.

Ad ogni modo, la Corte Costituzionale ha ribadito che, nell'ambito della P.A., il pubblico concorso costituisce la forma generale ed ordinaria di reclutamento, attesa la necessità di soddisfare le esigenze di imparzialità e buona andamento della P.A.

Ciò ne consegue che “la facoltà del legislatore di introdurre regole al principio del concorso pubblico deve intendersi delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali al buon andamento della P.A. e ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico, idonee a giustificarlo” (Cons. Stato, sez. IV, 25 giugno 2013 n.3438) e quindi tali deroghe sono consentite soltanto nell'ipotesi in cui sussistano esigenze di pari rango costituzionale.

Lo stesso Consiglio di Stato, nella medesima sentenza, ha ribadito che “l'assunzione a tempo indeterminato da parte della Regione di tutto il personale precedentemente in servizio presso due società controllate, in mancanza di una procedura selettiva aperta al pubblico viola i canoni di ragionevolezza e del principio del pubblico concorso”.

Posto il principio stabilito dal Consiglio di Stato circa la possibilità di assumere il personale di società controllate della Regione, in assenza di concorso, ci chiediamo se è possibile, invece, per le P.A. stabilizzare il personale precario, assunto con contratto a tempo determinato.

In questo caso la Corte Costituzionale (sentenza n.277/2013) ha ribadito il principio del preventivo superamento di un concorso pubblico, affermando che “sono costituzionalmente illegittime le norme che dispongono stabilizzazioni di personale precario delle P.A. senza prevedere la necessità del superamento del concorso pubblico, d'altra parte deve ritenersi eccessivamente generico, al fine di autorizzare una successiva stabilizzazione senza concorso, il requisito del preventivo superamento di una qualsiasi selezione, ancorché pubblica, perché tale previsione non garantisce che la previa selezione abbia natura concorsuale e sia riferita alla tipologia e al livello delle funzioni che il personale stabilizzato è chiamato a svolgere”.

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Il reato di accesso abusivo ad un sistema informativo, previsto dall'art. 615 ter c.p., descrive due condotte punite a titolo di dolo generico: la prima è l'introduzione abusiva ad un sistema informativo protetto da misure di sicurezza per l'accesso alla conoscenza dei dati o delle informazione effettuato sia da lontano (cioè dall'hacker), ovvero da vicino (persona che si trova a diretto contatto con il pc), la seconda è il mantenersi nel sistema contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di esclusione, cioè il persistere nell'avvenuta introduzione nel sistema informatico, inizialmente autorizzata o casuale, violando le disposizioni ed i limiti posti dal titolare del sistema.

In tali casi, il reato è procedibile soltanto a querela della persona offesa; mentre il legislatore ha previsto un aggravamento della pena (reclusione da uno a cinque anni), con tanto di procedibilità di ufficio, nel caso in cui il fatto è commesso da un pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio con abuso di poteri o con violazione dei doveri di funzione, ovvero se il colpevole utilizza violenza sulle cose o persone, ovvero se dal fatto deriva distruzione o danneggiamento del sistema informatico o l'interruzione.

Con l'art. 615 ter c.p., in sostanza, il Legislatore ha assicurato la protezione del c.d. domicilio informatico, quale spazio ideale in cui sono contenuti i dati informatici della persona.

E' condiviso sia in dottrina che in giurisprudenza che il delitto in questione sia di mera condotta (eccettuati i casi di violenza e danneggiamento del sistema di cui al comma 2 lett.b e c.) e si perfeziona con la mera introduzione nel sistema informatico, senza sia necessaria un'effettiva lesione.

La Cassazione, con sentenza n.17325/2015, ha posto fine sul dibattito interpretativo sul locus commissi delicti in tema di accesso abusivo ad un sistema informatico.

Nel caso di specie, si faceva riferimento alla condotta di un'impiegata della motorizzazione civile di Napoli che, in concorso con altri soggetti ed al fine di poter effettuare visure elettroniche che esulavano dalle sue mansioni, si introduceva ripetutamente nel sistema informatico del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.

Il dibattito giurisprudenziale, in merito al luogo di consumazione del reato, era articolato su di almeno due teorie: la prima riguardava il luogo ove si trovava il server, l'altra dove si trovava la residenza dell'imputato.

La Cassazione, infatti, ha dovuto risolvere un conflitto di competenza per territorio, stante il fatto che il GUP di Napoli (luogo di residenza dell'imputata) si era dichiarato incompetente in ragione dell'ubicazione della banca dati della Motorizzazione civile di Roma ed il GUP di Roma aveva sollevato conflitto negativo di competenza, poiché riteneva il luogo di consumazione fosse Napoli, cioè dove agiva il soggetto agente.

La Suprema Corte ha ritenuto che il luogo in cui si trova il server non tiene adeguatamente conto del fatto che la nozione di collocazione spaziale o fisica è completamente estranea alla circolazione dei dati in una rete di comunicazione telematica.
Per tale motivo, è preferibile secondo la Corte di Cassazione che "il reato di accesso abusivo ad un sistema informatico si consumi nel luogo in cui parte il dialogo elettronico tra i sistemi interconnessi e dove le informazioni vengono trattate dal colpevole".

Di conseguenza, la stessa nozione di accesso abusivo non coincide con l'ingresso nel server fisicamente collocato in un determinato luogo, ma con l'introduzione telematica o virtuale che avviene instaurando un colloquio elettronico o circuitale con il sistema centrale e con tutti i terminali ad esso collegati.

Pertanto, secondo la Suprema Corte, la competenza è del Tribunale di Napoli, cioè del luogo dove l'imputata aveva agito, accedendo al sistema della Motorizzazione.


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