A colloquio con l'avvocato

A colloquio con l'avvocato (33)

Prima che entri in vigore il testo di legge sull'omicidio stradale, il dibattito giurisprudenziale e dottrinale sulla guida in stato di ebbrezza è stato molto acceso, soprattutto in relazione al fatto se la condotta di chi è alla guida sotto l'effetto di alcool o di droghe sia dolosa (sub specie di dolo eventuale) o colposa con previsione.

Secondo la giurisprudenza maggioritaria per dolo eventuale si intende la condotta di chi, prevedendo la probabilità in concreto di cagionare un evento, agisce anche a costo di provocarlo, mentre la colpa cosciente si configura nell'azione di colui che, pur rappresentandosi la possibilità di cagionare un evento, sottovaluti tale eventualità, oppure sopravvaluti la capacità di controllare l'azione.

Nel 2008 un ragazzo, sotto l'influenza di alcool, aveva investito due persone ( di cui poi una deceduta), che si trovavano sul marciapiede nel centro storico di Salerno, finendo la sua corsa dinanzi ad una vetrina di un negozio. La Cassazione nel 2009 ha ritenuto che la condotta dell'imputato fosse colposa, in quanto "la giovane età del conducente", la condotta "imprudente e negligente", la propria "sicurezza nella guida, il predominio e la padronanza della strada e dell'auto", insieme allo stato di ubriachezza, hanno "ingenerato nello stesso un senso di onnipotenza che ha consentito di agire convinto di non correre rischi, confidando nelle capacità di guida".

Secondo i giudici della Suprema Corte tutte queste circostanze descritte sono indici di una condotta colposa e non dolosa, cioè di un comportamento che non si è realmente reso conto dei pericoli che poteva procurare, unicamente facendo affidamento sulla sua capacità di guida.

Nel 2011, però, la Cassazione cambia orientamento e anche in base ad una rideterminazione dei limiti tra colpa cosciente e dolo eventuale, ha sostenuto che il dolo eventuale presuppone che l'agente abbia un dubbio sulla possibilità di causare un evento delittuoso, ma lo superi positivamente accettando che esso si verifichi. Nella colpa cosciente, invece, il superamento del dubbio avviene in negativo e cioè il soggetto confida che esso non si verifichi.

Nel caso in esame dalla Suprema Corte, nonostante l'imputato fosse sotto l'influenza di alcool, e si fosse prospettato la possibilità di cagionare un evento mortale, ha agito costi quel che costi.

Nel 2012, la Cassazione è tornata a discutere dei limiti tra dolo eventuale e colpa cosciente nei riguardi di un soggetto, che alla guida di un Suv, avendo percorso l'autostrada contromano, aveva procurato un incidente nel quale erano morti quattro ragazzi. Gli ermellini, nel caso specifico, hanno ritenuto che il dolo eventuale si configura anche quando l'agente si rappresenti la semplice possibilità di cagionare un evento, mentre, addirittura quando lo stesso si rappresenti l'evento morte come conseguenza probabile, allora egli lo ha voluto e quindi la condotta integrerà una forma di dolo più intenso che è quello diretto. Nonostante, però, questa disamina, nel caso concreto, la Suprema Corte ha ritenuto sussistere il dolo eventuale e non quello diretto.

In controtendenza agli ultimi orientamenti, la Cassazione ha ritenuto, con sentenza n. 20645/13, che la condotta di un soggetto, che svegliato nella notte dal padre che gli chiedeva di prestare aiuto ad una terza persona, si metteva alla guida nonostante avesse assunto stupefacenti e complice anche l'asfalto bagnato cagionava un incidente mortale, integrasse un'ipotesi di colpa cosciente.

In questo caso, i giudici della Suprema Corte hanno sostenuto che l'imputato non si era messo alla guida, prefigurandosi l'investimento, né tanto meno aveva la convinzione di provocarlo.

In attesa del testo definitivo sull'omicidio stradale, il dibattito sulla guida in stato di ebbrezza non è ancora del tutto definito.

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L’ultima vicenda del calcio scommesse ci fa riflettere sulla responsabilità delle società sportive dinanzi ai fatti commessi dai suoi tesserati.

L’ordinamento sportivo conosce la responsabilità diretta e quella oggettiva: nella prima, la condotta criminosa è commessa dai legali rappresentanti della società (con potere di firma), in quanto vi è una vera e propria immedesimazione organica tra la società ed il socio e le sanzioni previste dal Codice di giustizia sportiva sono particolarmente severe, poiché vanno da una penalizzazione assai elevata sino alla radiazione della società sportiva; mentre la responsabilità oggettiva si configura negli atti in violazione del diritto sportivo posti in essere da dirigenti, tesserati e calciatori, e per i quali, il Codice di giustizia sportiva prevede pene meno severe, tipo penalizzazioni da scontare o nel campionato in corso o in quello successivo sino ad arrivare, però, anche alla retrocessione della squadra.

Accanto alle due figure, però, c’è anche la c.d. responsabilità presunta, caratterizzata dal comportamento di persone estranee ai quadri dirigenziali della società che comportano un vantaggio alla società.

Nell’agosto del 2012, la Corte federale della FIGC ha disposto la retrocessione del Lecce calcio, in quanto fu provato, a livello di giustizia sportiva, che l’allora Presidente del Lecce, Pierandrea Semeraro, era il “mandante della combine Bari-Lecce”, in quanto avrebbe avuto un interesse personale societario al risultato di quella partita. Secondo i giudici federali, alla società Lecce calcio, stante il ruolo del suo presidente, è stata contestata una responsabilità diretta, e per tale ragione è stata condannata a ripartire dal campionato di Lega pro.

Non fu provato, nello stesso anno, invece il ruolo di concorrente nel reato del Presidente del Grosseto, Piero Camilli, e per tale motivo, soltanto in appello la responsabilità del Grosseto fu graduata da diretta in oggettiva, tanto che la squadra di calcio fu soltanto penalizzata.

La discriminante quindi per evitare la retrocessione è il mancato coinvolgimento nelle inchieste dei legali rappresentanti della società.

Ma quali sono i reati che possono commettere i tesserati? Sicuramente l’illecito più importante e anche più odioso è quello di frode sportiva (art. 1 l.401/89) secondo cui è punito chiunque offre o promette denaro per raggiungere un risultato diverso da quello conseguente al corretto e leale svolgimento della competizione; di tale reato, ovviamente, risponderà anche colui che ha ricevuto il denaro e le persone che hanno beneficiato di tale azione.

Lo scopo di tale norma è tesa ad impedire qualsiasi irruzione nel mondo dello sport dell’attività di gioco e delle scommesse clandestine.

A norma del Codice di giustizia sportiva, invece, si configura l’illecito sportivo ogni qualvolta un soggetto ponga in essere atti tali da alterare lo svolgimento o il risultato di un gara, nonché di assicurare un vantaggio in classifica. L’illecito sportivo, però, può essere anche commesso in associazione,ex art. 9 CGS, cioè quando due o tre soggetti si riuniscono al solo fine di commettere tali reati e per questo motivo, la sanzione prevista è aggravata. Esso è formulato sulla stessa falsariga del delitto di associazione per delinquere ed ai fini della sussistenza della societas scelerum, è sufficiente che si coagulino le volontà degli associati, accompagnate da un minimo di struttura organizzativa.

Infine, per concludere la trattazione, un breve accenno sull’utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche nei procedimenti disciplinari sportivi. Esse sono disposte all’interno del processo penale e disposte dal P.M. procedente e secondo l’art. 270 c.p.p. , le intercettazioni telefoniche possono essere eccezionalmente utilizzate in procedimenti diversi da quello penale. Per ciò che riguarda il giudizio dinanzi al giudice sportivo, tali intercettazioni non possono essere utilizzate, ma esse possono essere fonte di prova nel giudizio sportivo per illecito sportivo, purchè, ai fini della trascrizione, siano provenienti dall’Autorità giudiziaria.

Pertanto, secondo la giurisprudenza maggioritaria, le captazioni telefoniche sono pienamente utilizzabili nei giudizi sportivi per illecito sportivo, ferma restando la necessità di un’attenta lettura e di una meditata valutazione nel contesto sportivo cui ineriscono.

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I compiti relativi allo sviluppo ed alla valorizzazione dell'attività sportive sono devolute ad un ente pubblico: il Comitato Olimpico Nazionale Italiano (Coni). Accanto ad esso, vi sono le Federazioni sportive.

Quest'ultime, pur agendo come soggetti privati, in presenza di determinati presupposti assumono la qualifica di Organi del Coni, e cioè in caso di applicazione di norme che attengono alla vita interna della federazioni ed ai rapporti tra società sportive e tra società e tesserati, le Federazioni sono associazioni di diritto privato. Quando invece l'attività è finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali, le Federazioni sono considerati a tutti gli effetti organi del Coni.

A seguito dell'entrata in vigore del Decreto-Legge 220/2003, convertito in Legge n. 280/03, rubricato come "disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva", il Legislatore ha voluto regolare il riparto di giurisdizione tra quella sportiva e quella ordinaria. Nelle materie riservate all'ordinamento sportivo, vige il principio del sistema del così detto "vincolo sportivo", caratterizzata dall'onere di adire gli organi di giustizia sportiva e sull'operatività incondizionata delle clausole compromissorie previste dai regolamenti e statuti del Coni e Figc.

Secondo tale legge:

1) le questioni che hanno per oggetto l'applicazione di norme regolamentari, lo svolgimento dell'attività sportiva e le questioni disciplinari derivanti dalla violazione delle norme sportive, tali regole non hanno rilevanza sul piano dell'ordinamento interno e perciò saranno devolute alla giurisdizione degli organi di giustizia sportiva;

2) le questioni regolanti i rapporti patrimoniali tra società ed associazioni, per le quali esaurito l'obbligo del rispetto delle clausole compromissorie, le controversie saranno devolute al Giudice ordinario;

3) per tutte le altre controversie aventi ad oggetto atti del Coni o delle Federazioni, esauriti i gradi di giustizia sportiva sono sottoposte alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo.

Pertanto, nel caso in cui un tesserato viene squalificato o per un'espulsione comminata durante un'attività sportiva ovvero per altri ragioni (ad esempio una squalifica comminata dalla Commissione antidoping), questi potrà essere giudicato soltanto dai vari organi della giustizia sportiva, al termine del quale la decisione della Commissione di appello competente sarà irrevocabile e non soggetta più a sindacato di altro giudice.

Nell'ambito delle convenzioni matrimoniali rientra anche l'istituto del fondo patrimoniale, caratterizzato dal complesso di beni immobili, mobili registrati e titoli di credito che sono destinati a far fronte ai bisogni della famiglia.

Tale destinazione può essere effettuato o con atto inter vivos o con atto mortis causa ed i beni appartenenti al fondo sono assoggettati ad uno specifico regime, secondo cui non possono essere alienati o essere gravati da qualsivoglia vincolo senza l’autorizzazione di entrambi i coniugi e nel caso in cui vi sia un figlio minore, senza l'autorizzazione del Giudice.

Il fondo patrimoniale è caratterizzato dalla temporaneità e presuppone sempre l'esistenza del vincolo matrimoniale, perciò l'annullamento del matrimonio, scioglimento o cessazione degli effetti civili determinano la cessazione del fondo.

Attraverso questo istituto, viene a costituirsi un patrimonio autonomo, la cui titolarità spetta ad entrambi i coniugi che l'amministrano secondo le norme della comunione legale. Il fondo patrimoniale, quindi, costituisce un regime di gestione comune di beni ed i beni ad esso assoggettato non possono essere oggetto di esecuzione per debiti che il creditore sapeva essere stati contratti per bisogni estranei alla famiglia.

La Cassazione ha ritenuto la possibilità di pignorare il fondo patrimoniale se il credito cui si procede riguarda le spese condominiali, infatti "con la conseguenza che l'esecuzione sui beni del fondo o sui frutti di esso può avere luogo qualora la fonte e la ragione del rapporto obbligatorio abbiano inerenza diretta ed immediata con i bisogni della famiglia" (Cass. Sent. N. 23163/2014)

Ne consegue che i beni del fondo rispondono soltanto per le obbligazioni assunte per soddisfare le esigenze di mantenimento dei coniugi, dei figli minori e per le obbligazione di gestione del fondo stesso.

A questo punto potremmo sempre supporre che il coniuge che ha contratto numerevoli debiti, per occultare i beni di proprietà della comunione legale, può in ogni momento costituire un fondo patrimoniale sottraendoli alla garanzia generica di tutti i creditori.

Al fine di tutelare gli interessi dei creditori, la prevalente giurisprudenza ha ammesso l’esperibilità dell’azione revocatoria avverso l’atto di costituzione del fondo patrimoniale entro il termine di cinque anni dalla data dell’atto, ex art. 2903 c.c. Tale azione consente al creditore di domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio, in quanto pregiudizievoli delle sue ragioni creditorie.

Infatti, secondo la Cassazione "nonostante il valore etico e morale che può aver spinto il debitore a vincolo determinati beni nel fondo patrimoniale, se ricorre la consapevolezza di porre in essere un atto pregiudizievole delle ragioni del creditore, la tutela delle ragioni di quest’ultimo prevale nei limiti di quanto serva per il suo soddisfacimento" (Cass. Sent. N. 16498/14).

L'elemento psicologico va desunto anche attraverso presunzioni, il cui apprezzamento è devoluto al giudice, tanto è che nel caso in esame, la Suprema Corte ha ritenuto esistente il pregiudizio nell'esistenza di una sentenza di condanna in primo grado a carico del debitore e nell’assenza di ulteriori beni personali dello stesso.

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L'introduzione della L.189/2012 ha cambiato sostanzialmente la responsabilità penale del medico.

Precedentemente a tale data, la Cassazione aveva ritenuto che il rispetto delle linee guida o delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non escludeva la colpa del medico, poiché quest'ultimo è sempre tenuto ad esercitare le proprie scelte sulla base delle circostanze particolari e nei casi concreti (sent. Cass. N.35922/12)

L’art. 3 della L.189/12 dispone che "l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta fermo comunque l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c.".

In sostanza, ferma la responsabilità prevista dal codice civile all’art. 2043 c.c., se il medico rispetta le linee guida e le buone pratiche non può rispondere per colpa lieve, al contrario nei casi in cui lo stesso si sia discostato da tali regole, allora risponderà per colpa senza alcuna limitazione dipendente dalla gradazione della stessa.
Cosa sono le linee guida o best practices? Esse sono raccomandazioni di comportamento clinico che assistono il medico nel decidere le modalità di intervento più appropriate in specifiche circostanze.
Le giurisprudenza più recente si è interrogata sul ruolo delle linee guida al fine di stabilire i casi in cui il sanitario rispettoso delle stesse possa rispondere per colpa grave.

Secondo un primo orientamento del 2012, le linee guida rappresentano soltanto un semplice ausilio scientifico, ma non possono mai essere considerate quale valutazione del parametro della colpa, né possono assumere il ruolo di fonti di regole cautelari codificate.
Tale impostazione rigida è stata poi superata da un’altra sentenza della Cassazione del 2013 n.11493, secondo cui le linee guida sono soltanto un parametro di valutazione delle regole di perizia e non afferiscono ai profili di imprudenza e di negligenza.

Le linee guida indicano, quindi, standard diagnostici conformi alla scienza medica riguardanti casi di perizia, ma non possono assumere importanza qualora siano espressive di logiche di contenimento dei costi del servizio sanitario nazionale.

In ultimo, secondo un recentissimo orientamento (sent. n.11804/14), la Cassazione opera un’ulteriore precisazione e cioè solo una macroscopica violazione dell’ars medica, che integra un’ipotesi di colpa grave o gravissima, può comportare un addebito di responsabilità in capo al medico.

Pertanto, può parlarsi di colpa grave o gravissima soltanto nei casi in cui il medico non abbia rispettato le linee guida o le best practices, oppure nell’ipotesi in cui la necessità di discostarsi da tali regole scientifiche sia immediatamente ravvisabile e riconoscibile da qualsiasi sanitario al posto dell’imputato.

Una questione da sempre dibattuta in giurisprudenza e dottrina è se le obbligazioni dei condomini verso terzi siano parziarie o solidali.
Con la sentenza 9148/2008, le Sezioni Unite della Cassazione ha sancito il principio della parziarietà, secondo cui, gli oneri assunti nell’interesse del condominio devono essere attribuiti ai singoli componenti in via proporzionale alle rispettive quote, seguendo i criteri di cui agli artt. 752 e 1295 c.c. , validi per le obbligazioni ereditarie.

Il ragionamento della Suprema Corte del 2008 è teso al superamento, una volta per tutte, della presunzione della solidarietà delle obbligazioni condominiali. La solidarietà passiva, infatti, esige la sussistenza dei presupposti della pluralità dei debitori, dell’identica causa e dell’indivisibilità della prestazione. Quest’ultimo requisito risulta mancante, poiché l’obbligazione di una somma di denaro è per sua natura divisibile.

Sempre secondo la Corte di Cassazione, la solidarietà passiva nel condominio non è prevista da alcuna norma, atteso che l’art. 1123 c.c. stabilisce soltanto che il riparto delle spese condominiali debba avvenire in base al valore della proprietà.
Pertanto secondo questo orientamento, le spese di manutenzione, ristrutturazione e rifacimento dell’edificio sono sostenute dai condomini in proporzione al valore di proprietà di ciascuno.

Ad esempio, se un’obbligazione è contratta dall’Amministratore quale rappresentante del Condominio e non tutti i condomini adempiono alla loro obbligazione versando la loro quota parte, il creditore potrà agire soltanto nei confronti dei condomini inadempienti e non contro uno qualunque.
Il legislatore, però, attraverso la legge di riforma del condominio, ha deciso di non osservare la decisione delle Sezioni Unite della Cassazione, riammettendo la solidarietà del debito del condominio. Infatti, l' art. 63 comma 2 delle Disposizioni attuative del codice civile prevede per i creditori l’impossibilità di agire nei confronti degli obbligati che sono in regola con i pagamenti, se non dopo l’escussione degli altri condomini.

Quindi, il creditore dovrà prima agire nei confronti dei condomini morosi e, solo successivamente, nei confronti dei condomini in regola con i pagamenti.
Rimane, infine, di stabilire le modalità con cui il terzo creditore possa essere abilitato a richiedere il pagamento ai condomini adempienti: secondo l’orientamento maggioritario, il terzo non è obbligato a richiedere il pagamento ai morosi soltanto attraverso lettera o messa in mora, ma è tenuto ad agire in via esecutiva contro i condomini morosi. Una volta esperita tale procedura in maniera infruttuosa, allora potrà agire nei confronti degli altri condomini.

La responsabilità solidale dei condomini è di fatto ridotta dalla previsione del novellato art. 1135 n.4 c.c., che stabilisce che l’assemblea dei condomini, nel caso di opere di manutenzione straordinaria ed alle innovazioni, dovrà provvedere alla costituzione di un fondo speciale di importo pari all’ammontare dei lavori e se il contratto prevede il pagamento in base a stati di avanzamento dei lavori, il fondo potrà essere costituito in relazione ai singoli pagamenti dovuti.

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L’art. 57 c.p. stabilisce che "il direttore o il vice direttore responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che con il mezzo di pubblicazione siano commessi reati, è punito a titolo di colpa, se un reato è commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non eccedente un terzo" . Fermo restando la punibilità dell'autore della pubblicazione, in astratto anche il direttore responsabile risponderà del medesimo reato del dipendente giornalista per aver omesso il controllo doveroso.

L'elemento soggettivo richiesto dalla norma è costituito dalla colpa, cioè la commissione del reato con il mezzo stampa non deve essere voluto, ma determinato dalla violazione di norme che devono regolare la condotta e che impongono la vigilanza ed il sindacato sul materiale da stampare, oppure il direttore non abbia impedito la commissione del reato a causa di negligenza, imprudenza, imperizia. Il direttore dovrà rispondere del reato almeno a titolo di colpa, perché altrimenti opinando si potrebbe integrare un’ipotesi di responsabilità oggettiva, cioè una responsabilità senza dolo e colpa per il quale "l’evento viene imputato al soggetto sulla base del semplice nesso di causalità".

Per la giurisprudenza maggioritaria, quindi, la responsabilità omissiva del responsabile della testata integra un'autonoma forma di responsabilità e non, al contrario, un'ipotesi di concorso colposo nel reato doloso: tutto ciò è dimostrato dal fatto che l’art. 57 c.p. reca la dizione testuale "fuori dai casi di concorso" e l’art. 58 bis c.p. stabilisce che la querela presentata contro il direttore ha effetto anche nei confronti dell’autore dello scritto.

Invece, qualora l’autore dell'articolo abbia offeso l'altrui reputazione ed il direttore responsabile volutamente ed intenzionalmente non impedisce l'evento o comunque agevoli la commissione di tale reato, esso risponderà del reato di diffamazione a titolo di concorso e senza la possibilità di usufruire della diminuzione della pena ex art. 57 c.p. Nel caso in cui neanche un rimprovero di colpa può addebitarsi al direttore responsabile, allora andrà esente da pena.

 

Nella sentenza n. 10252/14, la Cassazione ritiene che "la responsabilità del direttore del giornale per i danni conseguiti alla diffamazione a mezzo stampa trova fondamento nella sua posizione di preminenza, che si estrinseca nell’obbligo di controllo e nella facoltà di sostituzione. Tali attività non si esauriscono nell’esercizio di un adeguato controllo preventivo, consistente nella scelta oculata di un giornalista idoneo alla redazione di una determinata inchiesta, ma richiede altresì la vigilanza 'ex post' sui contenuti e sulle modalità di esposizione, mediante la verifica della verità dei fatti o dell’attendibilità delle fonti, al fine di evitare di esporre un terzo ad un ingiustificato discredito, anche con l’assunzione di iniziative volte ad elidere eventuali profili penalmente rilevanti". In sostanza, la responsabilità del direttore di giornale deriva da una vera e propria responsabilità da posizione, in quanto esso è titolare di una posizione di garanzia preordinata alla tutela dell’interesse della collettività, e per questi motivi, deve prevenire la lesione dell’altrui reputazione, garantendo l'aderenza alla verità storica.

Il problema, però, si pone con riferimento al direttore responsabile di un giornale on line, in quanto nel nostro ordinamento non è possibile estendere, analogicamente, i reati commessi a mezzo stampa alla diffamazione a mezzo internet. La sentenza della Corte Costituzionale n.35511/2010 ha chiarito tale vicenda ed ha sancito che il direttore di un giornale on line non è responsabile dei contenuti diffamatori pubblicati sul sito, perché la sua figura non è equiparabile a quella di un direttore responsabile di un periodico cartaceo.

Per tale motivo, l’omesso controllo previsto dall’art. 57 c.p. non vale per i direttori dei giornali on line, perché la rete è considerata un strumento unico nelle sue caratteristiche e come tale non assimilabile in alcun modo al supporto cartaceo.

Anche la Cassazione nel 2011 ha aderito alla tesi della Corte Costituzionale ed ha ritenuto che il direttore responsabile di un giornale on line sia assimilabile ad un provider o ad un coordinatore di un blog, in quanto nel caso del giornale on line mancherebbero due condizioni imprescindibili per essere assimilato al concetto di stampa in senso stretto e cioè la riproduzione tipografica ed il prodotto di tale attività che deve essere destinato alla pubblicazione e distribuito tra il pubblico.

Il vuoto normativo pone delle problematiche ben precise, cioè resta difficile intuire se un articolo pubblicato su un giornale on line sia equiparabile ad una notizia di un giornale cartaceo ovvero sia assimilabile ad un post e quindi seguire la disciplina del blog.


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La Cassazione con sentenza n.19054 del 2 maggio 2013 ha posto fine ad un dibattito sulla configurabilità del reato di peculato di uso, nel caso in cui il dipendente pubblico danneggi l'ente con chiamate private dal cellulare di servizio. Un primo orientamento dottrinale e giurisprudenziale riteneva che la condotta in esame integrasse il più grave reato di peculato comune ex art. 314 comma 1 c.p. , in quanto si affermava che "l’uso del telefono si connoterebbe non nella fruizione dell’apparecchio telefonico, ma nell’utilizzazione dell’utenza telefonica", così che oggetto dell’indebito sarebbe rappresentato dall’appropriazione dell’energia occorrente per la conversazione. In tal modo, il dipendente pubblico opererebbe una vera e propria interversione del possesso non tanto del telefono, quanto dell’energia elettrica. 

Un indirizzo minoritario riconduceva la condotta del pubblico dipendente nel reato di abuso di ufficio ex art. 323 c.p., ma la giurisprudenza ha criticato tale impostazione sulla base del fatto che non si ravviserebbe nel comportamento del soggetto pubblico una violazione di norma di legge o di regolamento, posta alla base del reato di abuso di ufficio. Un altro indirizzo minoritario afferma che nel caso di specie si configurerebbe un’ipotesi di truffa ex art. 640 c.p., ma tale tesi non appare sostenibile, poiché nella truffa l’ingiusto profitto è frutto di un'induzione in errore. Pertanto, nel caso di cui si discute, il pubblico agente, adoperando per fini propri il telefono dell’ufficio, realizza immediatamente un vantaggio patrimoniale, senza però indurre in errore alcuna persona.

Quindi, le teorie che sono maggiormente prevalse sono state quelle che riconducono la condotta del soggetto pubblica ora al reato di peculato ora a quella di peculato d’uso.

La differenza non è tanto nel nomen del delitto, quanto nella pena che il legislatore ha voluto comminare per l’uno e per l’altro reato: il peculato comune ex art. 314 comma 1 c.p. è punito con la pena da quattro a dieci anni, mentre per il peculato d’uso ex art. 314 comma 2 c.p. la pena è della reclusione da 6 mesi a quattro anni.

La Cassazione, con sentenza n.19054/13, segue l’impostazione, secondo cui, la condotta del pubblico dipendente che utilizzi per fini privati il telefono dell’ufficio integra il reato meno grave di peculato d’uso, in quanto "le energie in questione non possono essere oggetto di appropriazione, in quanto non sono oggetto di previo possesso o disponibilità da parte dell’utente del telefono. E questo perché non preesistono all’uso dell’apparecchio, ma sono prodotte dalla sua attivazione. Oltre a ciò, sul piano intrinseco, esse si caratterizzano per il fatto di propagarsi, e non si può, quindi, procedere al loro concreto immagazzinamento, funzionale a un impiego pratico misurabile in termini economici". In sostanza l’agente ha solamente distolto, per un tempo molto breve, il bene fisico costituito dall’apparecchio telefonico, dalla sua destinazione pubblicistica, restituendolo, alla cessazione dell’uso, alla sua destinazione originaria.

Questa sentenza chiarisce ulteriormente anche il caso in cui il soggetto pubblico utilizza per fini privati la macchina di servizio. Anche in questo caso, la Cassazione è concorde nel ritenere che laddove l’utilizzo del mezzo è solo temporaneo, si configurerà il reato meno grave di peculato d’uso.

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Il decreto legge 23 dicembre 2013 n. 146, convertito in legge in data 21 febbraio 2014 n. 10, ha modificato il comma 5 del noto articolo 73 del D.P.R. n.309/90. Tale norma punisce a vario titolo chiunque persona coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre , cede, commercia o consegna sostanze stupefacenti, considerati tali dal Decreto del Ministro della Sanità.

Il comma 1 bis dell'art. 73 punisce, altresì, anche chi detiene le sostanze stupefacenti ovvero medicinali contenenti sostanze stupefacenti oltre i limiti stabiliti dal già nominato Decreto ministeriale. Il primo comma, quindi, punisce la commercializzazione delle droghe, mentre il comma 1 bis reprime la condotta del soggetto che detiene, a fini personali, un quantitativo eccessivo di sostanza stupefacente.

Il comma 5 dell'art. 73, invece, riconosceva che "quando, per i mezzi, le modalità o le circostanze dell'azione, ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, i fatti previsti sono di lieve entità, si applicano le pene della reclusione da uno a cinque anni e della multa da 3.000,00 a 26 mila euro". In questo caso: ci troviamo dinanzi ad una circostanza attenuante (della lieve entità del fatto) ovvero ad una fattispecie autonoma di reato, inserita, però, nella stessa rubrica dell'art. 73 DPR 309/90?

Il problema che si è posto il Legislatore nel 2013 era il seguente: nella maggior parte dei casi il giudice non teneva conto del fatto di lieve entità, non ponendo il giudizio di comparazione tra circostanze attenuanti e aggravanti , irrogando, così, sanzioni molto più severe. Per questa ragione, il Legislatore, nel 2013, ha voluto modificare il comma 5 dell'art. 73 DPR 309/90, con interventi volti ad ottenere una diminuzione della popolazione carceraria e disciplinando il fatto di lieve entità come fattispecie autonoma di reato.

Prevedendo il novellato comma 5, il Legislatore ha previsto un'uniformità del trattamento sanzionatorio: vengono punite con pene diverse i fatti di reato che rientrano nelle tabelle predisposte dal Ministero della Sanità, ma vengono puniti in maniera indifferenziata i fatti di c.d. "lieve entità". L'entità della pena (da uno a cinque anni) consente al Giudice di poter adattare il fatto al caso concreto, tenendo in debita considerazione ad esempio la tipologia di sostanza stupefacente, ovvero se essa era contenuta o meno in un medicinale. Ricapitolando: se un soggetto ponga in essere una condotta di cessione di sostanza stupefacente, esso non risponde più del reato più grave di cui al comma 1 dell'art.73, con eventuale concessione dell'attenuante della lieve entità del fatto, bensì del reato meno grave di cui al comma 5 del medesimo articolo.

Con la legge 10/14, il legislatore ha modificato il comma 5 dell'art. 73 DPR 309/90, prevedendo una fattispecie autonoma di reato che è così idonea ad imporre retroattivamente anche l'applicazione del termine prescrizionale di sei anni di cui all'art. 157 c.p.

Infatti, come ricorda la Cassazione in una recente sentenza, la nuova disciplina si applicherà anche ai fatti commessi sotto la legge previgente, in quanto la norma così modificata risulta più favorevole al reo ed, inoltre, dovrà essere considerato illegale il trattamento sanzionatorio comminato con sentenza di condanna non passata in giudicato, laddove il calcolo della pena sia partito da una pena superiore a cinque anni.

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Venerdì, 12 Settembre 2014 10:26

Si può risarcire il danno da fumo?

di

Il 31 luglio 2014, il Tribunale di Milano ha pronunciato un evidente sì al risarcimento del danno da fumo, condannando la British American Tobacco s.p.a. a risarcire il danno da fumo agli eredi di un fumatore, morto di cancro ai polmoni alla prematura età di 54 anni.

Il Giudice lombardo ha riconosciuto il nesso causale tra il consumo  del tabacco e l'evento lesivo morte ed ha precisato che la conoscenza dei rischi del fumo ( in capo al fumatore) non esonera da responsabilità le ditte di sigarette, in quanto esercenti attività pericolosa ex art. 2050 c.c.

La BAT s.p.a. è stata condannata al pagamento dei danni derivanti da responsabilità extracontrattuale per un ammontare di euro 800.000,00.

La vicenda riguardava il decesso di un uomo avvenuto nel 2004, a seguito di tumore polmonare, conseguenza di un costante consumo di sigarette (a partire dall'anno 1965). A seguito dell'evento morte, gli eredi chiedevano il risarcimento danni all'Ente Tabacchi Italiani, e successivamente al British American Tobacco, subentrato al primo in tutti rapporti attivi e passivi.

Il Tribunale, riconoscendo tale attività quale pericolosa, ha ritenuto che gli attori dovevano provare soltanto il nesso causale tra il consumo di sigarette e l'evento lesivo, e ciò si poteva provare anche tramite consulenza tecnica di ufficio da espletarsi nel corso del giudizio. Il produttore di sigarette, invece, ai sensi dell'art. 2050 c.c., doveva dimostrare di aver messo in atto tutte le cautele necessarie per evitare il danno e quindi di aver fornito adeguate informazioni sulla nocività del fumo, anche attraverso messaggi illustrati sui pacchetti di sigarette.

Secondo il Tribunale di Milano, soltanto nel 1991 (anno in cui divenne obbligatoria l'informativa sui pacchetti di sigarette) si è avuta contezza dei rischi di nocività e di letalità del fumo ed inoltre la stessa CTU ritenne sussistente il nesso di causalità tra il consumo di sigarette del de cuius e l'evento morte.

I Giudici di Milano hanno condannato la BAT s.p.a., proprio sulla base del fatto che i 26-27 anni in cui l'uomo aveva fumato sigarette (cioè sino all'entrata in vigore della legge del '91) erano più rilevanti dei successivi 13-14 anni.

A tal fine, il Tribunale ha risarcito ai prossimi congiunti il danno da perdita parentale ed il danno da invalidità derivata al defunto.
Tale sentenza ha chiarito, forse definitivamente, in quali termini è possibile il risarcimento del danno da fumo, ma la giurisprudenza non è mai stata così pacifica.

Infatti nel 2000, il Tribunale di Roma rigettò la domanda degli eredi di un fumatore poiché “l'attività di produzione di sigarette non è attività pericolosa, ma la potenzialità dannosa deriva dall'uso reiterato da parte del consumatore”, ed ancora nel 2004, il Tribunale di Napoli rigettò la citazione degli attori in quanto “si deve escludere che la vendita di sigarette costituisca attività pericolosa, perché il rischio è connesso al non corretto uso che ne fa il consumatore”.

Nel 2007, però, la Cassazione statuì che "è risarcibile il danno da fumo, laddove la vittima sia morta a causa della neoplasia polmonare ed ai fini risarcitori si dovrà tener presente di tutti i danni eziologicamente collegati", cioè la Suprema Corte ritiene che una volta riconosciuto il nesso causale tra il consumo di sigarette e l'evento morte, i produttori di tabacco sono responsabili, in quanto esercitano un'attività pericolosa, perché non hanno adeguatamente informato i consumatori dei rischi ad esso connessi.

Tale principio è poi stato ribadito da un'altra sentenza della Cassazione del 2009. Una parte della dottrina, invece, contesta l'ammissibilità del risarcimento sulla base del fatto che i consumatori sono stati sempre ben consapevoli dei rischi del fumo e soprattutto perché ai sensi dell'art. 1227 c.c. 2° comma, “ il risarcimento non è dovuto  per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza”.

Ad ogni modo, seppure il dibattito dottrinale arriva a conclusioni opposte, la giurisprudenza più recente (e non ultima quella del Tribunale di Milano del 2014) ha ritenuto che il comportamento delle ditte di tabacco è stato sempre ingannevole , colpevole e doloso.

Non bisogna meravigliarsi dinanzi ai principi enunciati sia dai Tribunali di merito che dalla Cassazione, poiché basti pensare che negli Stati Uniti il danno da fumo era stato già risarcito a partire dagli anni novanta.

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